【刑法学者が問う葬送の激変】(下) 散骨や手元供養等、個人主義葬法に犯罪性は無いか?

肉親の遺骨を山海に撤く散骨について、「官庁が容認した」との報道が一人歩きしているが、これは捏造だという。しかし、この捏造の後は、新たな葬法が様々に行われ、既成事実化されている。こうした事態に対する刑法学者からの問題提起だ。 (愛知学院大学法科大学院教授 原田保)

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近年、“新たな葬法”として、自然葬・樹木葬・手元供養といった名将の様々な方法が実行されるようになった。商品開発や市場参入という面もあり、これまで葬送に従事してきた聖職者から見れば、“職域への侵害”という評価もあり得る。このような状況については、様々な指摘がある。墓を持たない理由には、入テ困難の他、“墓”という方法自体を拒絶する思想もある。宗教に依らない葬送については、“葬式仏教”への不信を論じる見解もある。また、“家”思想の衰退や、葬送の“私事化”という分析が示され、葬送の“自由”という主張も行われている。聖職者は、新たな葬法の是非について、檀信徒から問われることもあり得る。宗教者としての判断は筆者の容喙し得ないところであるが、「賛成でも反対でも法律関係事項の正しい認識が必要である」と考え、本稿で論じる次第である。新たな葬法に関する法律問題は、「それが適法な行為なのか、犯罪にならないのか」という疑問である。ここで、前回読べた犯罪成否に関する刑法の論理を確認しておく。死体取り扱いについては、先ず刑法第190条に規定された死体・遺骨・遺髪の損壊・遺棄・領得という犯罪構成要件に該当するか否かが問題となる。現に行われている土葬・火葬は、公衆の敬虔感情や、死者の尊厳という同罪の法益を保全する行為であって、侵害する行為ではないから、同罪の構成要件に該当しないことにより、同罪不成立となる。これに対して、同罪の法益を侵害して構成要件に該当する行為でも、例えば死体解割は学術や死因調査といった他の優越法益の為の行為として、刑法第35条に基づく違法性阻却により、同罪不成立となる。新たな葬法については、“葬送として”適法か否かが問題となるのであるから、葬送とは別の優越法益による違法性阻却という問題ではない。あくまで、公衆の敬虔感情や死者の尊厳を侵害するか否かという、死体に対する罪の構成要件該当性を検討することになる。

新たな葬法について、官庁が公式に容認した旨を記述する文献や、「法的に問題ない」と断言する文献がある。しかし、それは正しくない。新たな葬法が適法か違法かに関する国の公式見解は、未だ示されていない。そして、「新たな葬法は犯罪になる」という法解釈も、論理的には可能である。つまり、新たな葬法が適法か違法かは未解決問題なのである。適否未解決のまま実行され続け、既成事実化されようとしているのが現状なのである。葬送について規定する『墓地・埋葬等に関する法律』(墓埋法)は、厚生労働省所管法令であるが、同法の内容は専ら土葬・火葬の条件や手続きである。新たな葬法については何も規定していない。良いとも悪いとも言っていないのであるから、「墓埋法が新たな葬法を許容している」という解釈はあり得ない。新たな葬法は墓埋法の想定外であって、「墓埋法による禁止の対象外である」という当たり前の話を厚労官僚が述べたからといって、厚労省が新たな葬法を公認したことになる筈もない。墓埋法に規定されていない葬法(※散骨や手元供養等)は、墓埋法の問題ではなく、厚労省の職責に属さない。これは前述の通り、刑法第190条に規定された“死体に対する罪になるか否か”という問題なのである。刑法の問題となると、法務省所管事項である。しかし、散骨が強力に推進され始めた平成3年に“法務省公式見解”の名で喧伝されたのは、同省の某官僚が散骨推進者に語った個人的な発言でしかない。告示とか通達とかいった法的根拠に基づく法務省としての言明ではなく、抑々、法務省はある類型の行為が適法か違法かについて、予め公衆に見解を示す権限を与えられていない。新たな葬法の適否に関する“法務省公式見解”なるものは、制度上、存在し得ないのである。そして、“法務省公式見解”の名を付された発言の内容は、刑法第190条の保護法益が「社会的習俗としての宗教的感情など」であるという通説的理解の指摘に続けて、散骨は「葬送の為の祭祀で節度を以て行われる限り問題ない」というものであった。遺骨遺棄罪の文言に含まれる行為が如何にして適法になるのか、根拠も判断基準も判らない。法的検討とは認め難い粗雑な内容である。“法務省公式見解”がこのように重大な問題を有することは、葬送関係事項研究者間で概ね一致した認識であるが、社会全体に周知されているとは認め難い。幾つかの報道機関は、虚偽であることを知ってか知らずか、“法務省公式見解”が示された旨を報じた。「これを信じた人々は少なくない」と推測される。その後、散骨を肯定・実行する人々は増加の一途を辿り、散骨推進者の意図は実現に向かった。散骨場所周辺住民との紛争もあって、幾つかの自治体は条例で散骨に対する規制を規定し、散骨はその限度で立法の前提となるに至った。因果関係や当事者の意図を断言することはできないが、「散骨の普及に先立って虚偽情報の流布があった」という事実は指摘を要する。

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多くの人々が間違った認識を抱かされて、国家・社会が動いてしまったという事は、他にもある。葬送とは関係ないが、多くの人々の記憶にあると推測されるので、約20年前の酒鬼薔薇事件の頃に喧伝された“少年犯罪激増”を実例として指摘しておく。公表された検挙件数統計を見る限りでは、“激増”とは逆に、“激減”中の一時的な“微増”が当時の真実であった。少なからざる研究者・実務家が、激増・兇悪化を否定していた。しかし、新聞もテレビも“激増”と報じ続け、平成9年後半~10年の少年犯罪関係記事数は、他の時期の10倍を超えた。普段は報道されないような事件や、一地方だけの報道に留まるような事件でも、この時期には被疑者が少年であれば全国で報道されたのである。事件発生件数と関係なく、報道だけの激増であった。しかし、事件発生件数を知らなければ、このような報道によって、「事件発生件数が激増している」と誤信する。厳罰化を内容とする少年法“改正”の為の世論操作という嫌疑が濃厚であり、平成12年に改正は実現された。本当に激増していても、それは厳罰化の理由となり得ないのであるが、この点に関する無理解も背景事情である。“法務省公式見解”による散骨容認という喧伝は、これと似ている。他の実例を挙げる余裕はないが、日本でも他の国でも、報道には意識的・無意識的な虚偽や統制が現にある。「“変える”・“新しい”は良いことに決まっている」といった迷信が流布されることもある。複数の情報源を以て、正しい認識を得ると共に、自分で考えた上で判断する必要があることを指摘しておく。但し、インターネットの情報は玉石混淆であり、“ガセネタの宝庫”であるから、十分な予備知識がないと危険であることも、併せて指摘しておく。

新たな葬法の適否に限らず、法解釈について判断するのは裁判所である。法解釈に関する国の公式見解と呼べるのは、裁判所が裁判によって示す見解である。国や自治体の行政機関も、所管法令適用の際に権限行使として法解釈を行うが、それが直ちに国の公式見解になる訳ではない。稀ではあるが、裁判所が行政機関と異なる法解釈を採用することもある。この場合、裁判所の法解釈が国の正しい法解釈であり、行政機関は法解釈を誤ったことになる。裁判所間で判断が分かれたら、最終的には最高裁判所の法解釈が国の正しい法解釈である。これと異なる法解釈は、論理的誤認が無くても誤った法解釈とされるのである。そして、新たな葬法が適法か違法かを論じた裁判は未だ存在しない。つまり、新たな葬法の適否に関する国の公式見解は未だ存在しない。国がどちらの結論を採用するかは、今後の問題なのである。新たな葬法が犯罪になるか否かに関する裁判が未だ存在しないのは、検察官が起訴しないからである。検察官の職責は、犯罪が成立すると確信できる事案を起訴することであり、犯罪成立の確信を持てないまま試しに起訴してみるという行動は、検察官の職責に反する。この為、検察官が起訴しないのは、犯罪成立の確信を持てないからである可能性も否定できず、「犯罪不成立という確信に基づく」と断言するに足る情報は見当たらない。しかし、検察官が新たな葬法の実行という事実を知りながら起訴しない状態が続くと、それは「新たな葬法が犯罪にならない」という国の判断を意味すると理解される。検察官が犯罪不成立という判断を行っていなくても、多くの人々は「新たな葬法が法律上、許された行為である」と認識するに至る。そうすると、新たな葬法への躊躇は小さくなり、実行する人々が増加することになる。こうして、検察官が起訴しないことは、事実上の許容という効果を生じ、“新たな葬法は適法か違法か”の検討を欠いたまま既成事実化する。多数の人々が躊躇なく実行するようになれば、それは「定着した風俗として社会通念上、許容された行為である」という評価を根拠付けることになる。これは、新たな葬法を推進する人々にとって、歓迎するべき事態であると推測される。

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しかし、葬送に限らず、適法・違法の不明確な行為を放置して既成事実化に任せることが適切な方法であるのか否か、これ自体も検討を要する。「多くの人々が受け入れるなら、それでよい」というのも1つの考え方ではあるが、それが事実や法的評価方法を正しく知って熟慮した結果ではなく、誤解・無理解に基づく受容であるなら、放置して済むとは認め難い。私見によれば、一部の人が突然に始める行為に関する社会的合意は、正確な情報に基づく真摯な検討を経るべきであり、既成事実化した後の没論理的追認であってはならない。国が脳死に関する検討を経て、臓器の移植に関する法律を制定したのは平成9年であったが、これに先立ち、昭和43年に突如として行われた日本初の心臓移植手術は、患者死亡後に刑事告発等の激烈な非難を受け、日本の移植医療を停滞させた。その原因の1つは、社会的合意を目指す検討を欠いていたことである。新たな葬法は、死亡事件にならないから深刻化せず、それ故に大声の非難を受けることなく既成事実化しようとしているのであるが、前車の轍を踏まない配慮が期待される。博物館で展示される古代人のミイラについても、「刑法第190条の死体に該当するか、これを否定して文化財と考えれば済むか」という議論があり、展示に対する批判的見解も現に存在するのである。検察官がどのように解しているとしても、「新たな葬法が刑法第190条の死体に対する罪になる」という法解釈はあり得る。ここで仮説的に提示しておく。

船員法の水葬は措くとして、陸上での葬送を規制する墓埋法は土葬・火葬だけを予定している。この事実は、「現在の日本で葬送風俗適合と法律上確認されているのは、土葬・火葬だけである」ということを意味する。つまり、「土葬・火葬以外の死体取り扱いは、国が法律で確認した葬送風俗から外れる」ということである。そこで、「現行法適用に際して論じられる葬送風俗は、現行法の規定から導く他ない」と解するなら、「法律上確認された葬送風俗から外れる行為は現行法上、葬送風俗違反である」という解釈が可能になる。このように解すると、新たな葬法は死体に対する罪の構成要件に該当することになり、他の優越法益による違法性阻却が認められない限り、犯罪成立という結論が導かれる。筆者自身がこのように解している訳ではないが、「新たな葬法は犯罪である」という法解釈も論理的に成立可能であり、裁判所がこのような法解釈を採用しないという絶対的保証はない。新たな葬法が適法か否かは、決して一見明白ではなく、慎重な検討を要する問題なのである。私見としては、「新たな葬法の相当部分は適法だ」と解するが、賛否の議論を尽くしていない点を問題視せざるを得ない。新たな葬法の適否を検討する際には、「葬送を個人の自由に委ねてよいか」という問題を論じなければならない。実際に、新たな葬法の推進に際して、しばしば葬送の自由が主張されており、憲法第13条に規定された個人の尊重が援用されることもある。確かに、自分の死体の取り扱いに関する本人の意思は無視し難い。遺族の意思も同様である。しかし、だからといって「葬送を全面的に個人の自由に委ねるべきである」という結論が直ちに導かれる訳ではない。法改正を主張するなら兎も角、現行法解釈として論じるなら、現行法の諸規定との整合性が必要である。墓埋法や行旅病人及行旅死亡人取扱法は、天涯孤独、又は身元不明の死者につき、土葬・火葬を行政機関に義務付けている。義務の内容が“汚物処理”ではなく“葬送”であるという事実から、人の死体はゴキブリやドブネズミの死体と異なり、“葬送を要する”という社会的要請が読み取られる。この社会的要請が現行法の前提であり、この前提がある限り、葬送に公的要素を認めざるを得ない。社会的に要請される葬送であるから、大多数の人々が葬送と認める方法であることを要し、当事者だけが葬送と考えれば直ちに葬送と認められることにはならない。

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葬送に関する社会的要請という点は、刑法学における死体に対する罪の理解方法にも表れている。即ち、死体に対する罪の保護法益は、「国民の宗教感情」と説明するにせよ、「公衆の敬虔感情、或いは死者の尊厳である」と説明するにせよ、何れも個人の法益ではない。「同罪の法益は社会法益である」と解されており、同罪の法益を担う主体は公衆・社会である。つまり、同罪が犯された場合の被害者は、遺族等の個人ではなく、公衆全般・社会全体なのである。同罪が社会法益犯罪である限り、特定個人の意思を以て法益侵害を否定することは、論理的に不可能である。だからこそ、遺族が葬送の為の措置を執らない不作為も、死体遺棄罪として処罰されるのである。こうして、現行法解釈として、「無制限な葬送の自由はあり得ない」という結論が導かれる。死者本人、及び遺族の一致した希望に基づき、葬送と考えて行う死体取り扱いでも、それが公業の敬虔感情や死者の尊厳という社会法益を害するなら――つまり大多数の人々が「それはダメだ」と考えるなら、それを葬送と認めることはできず、死体に対する罪の構成要件該当性を認める他ないのである。逆に言えば、葬送に関する社会的要請を否定して、死体に対する罪を個人法益犯罪に変更すれば、無制限な葬送の自由が獲得できる。そうする為には幾つかの法改正を要するが、煩瑣になるので省略し、葬送を純粋に個人の権利として各人の自由に委ねた場合の結論だけを示す。

当事者が「葬送である」と考えていれば、如何なる死体取り扱いも葬送であることになる。個人の権利であるなら、放棄することもできる。葬送権が放棄された死体や天涯孤独の人の死体は、如何なる法益をも担っていないから、誰が何をするのも自由であることになる。そうすると、「人の死体を、防腐措置済みなら家の屋上や玄関に飾ってもよいし、食用に供した魚の残骸と共に生ゴミとして清掃局に委ねてもよい」ということになる。各種製品の原料として有効利用することにも、制約が無くなる。人肉食も自由になる。大多数の人々が嫌悪する行為でも、社会的要請・社会法益を否定して個人の権利・自由と位置付けるなら、禁止する理由は見出せない。価値観の多様化を是認することは、社会通念に基づく制約を拒絶することに繋がる。このような死体取り扱いを是認する主張は見当たらないが、社会通念に基づく葬送義務という現行法の前提を撤廃して、純粋に個人の権利・自由に委ねると、このような死体取り扱いの許容が論理的帰結になる。これに賛同する人は今のところ、滅多にいないと推測されるが、賛同も思想の自由(憲法第19条)に属する多様性是認・社会的制約拒絶が無制限でよいか否かも、1つの問題である。筆者の知る限りでは、現に主張されている葬送の自由も、「ある限界を設定し、その範囲内で葬法を選択する自由という主張である」と認められる。そうであるなら、葬送の自由という主張も、社会的制約を是認し、ある限界を超えた死体取り扱いが死体に対する罪になる可能性を留保していることになる。このような主張なら、現行法解釈として論じ得る。そこで、問題は「その限界をどのようにして定めるのか」という点にある。現行の墓埋法で想定されている土葬・火葬は、葬送風俗適合と断言できる。逆に、例えば人肉食・鳥葬・風葬は、過去の歴史や他国に実例はあるが、現在の日本では葬送風俗違反と断言されると推測される。このように、葬送風俗適合と断言できる方法、及び葬送風俗違反と断言できる方法を提示することはできても、どちらであるかを直ちに断言することのできない方法も多々あり得る。「現行法が想定しない葬法は犯罪である」という前述の法解釈は、1つの可能性でしかない。新たな葬法は、概して風俗適合とも風俗違反とも断言し難い灰色領域に属するのである。

灰色領域にある新たな葬法の適否を検討する際には、「適法性に疑念のない伝統的葬法が如何なる内容を持つかを分析し、それが公衆の敬度感情や死者の尊厳を維持する為に必須であるか否かを考察する」という方法が合理的である。現に実行されている土葬・火葬の大多数は、死体や骨に対して、①宗教的儀式を以て②日常生活の場から離し③土地に定着した公然的礼拝の場で④直接視認できないようにして⑤保存措置を執る――というものである。新たな葬法は、これらの要素のどれかを欠き、伝統的葬法に無い要素を持つ。例えば、散骨は骨を日常生活場所から離すが、保存しない。人体の残骸を誰かの所有地や公共空間に撒布して識別不能にする方法である。また手元供養は、骨を日常生活場所に留めて保存する。実用品や装飾品として遺族自身の用に供するものもある。このように、伝統的葬法に内在する要素を持たず、伝統的葬法に無い新たな要素を持つ死体取り扱いは、如何なる評価を受けるべきなのか。抑々、葬送と認められるのか。その結論は、「前記①~⑤の各々が公衆の敬虔感情や死者の尊厳にとって必須であるのか否か、新たな要素がこれらを侵害するのか否か」という考察によって導かれる。例えば、結婚式を挙げる人が多いからといって、結婚式が法的に義務付けられる訳ではないように、社会に定着した風俗であることが直ちに法律上必須であることを意味する訳ではない。宗教については、憲法第20条に規定された信教の自由を無視できない。信教の自由は、「どのような信仰を持つことも自由であると共に、信仰を全く持たないことも自由である」という意味を持つ。故に、葬送に際して何らかの宗教に依るべきことを要求すると、信教の自由に対する侵害になる。宗教的見地からは容認できないとしても、世俗の法解釈としては、宗教に依らない葬送も当事者の権利・自由に属すると認めざるを得ない。故に、①については、「非宗教でもよいが、何らかの儀式を要するか否か」という問題に留まる。また、②~⑤が必須であるなら、これらを満たす施設である墓地・納骨堂を人々に提供することが、国や自治体の責務とされなければならない。この問題については、葬送関係事項研究者の間でも見解が分かれている。宗教者の間でも、直ちに統一見解を形成することは困難であると推測される。しかし、だからこそ社会的合意を目指して検討・議論するべきなのである。筆者自身の意見表明は、敢えて避けておく。真摯な考察を期待したい。勿論、「法律上は許されても宗教上は許されない」という結論もあり得る。それは、まさに宗教者の判断である。


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